BAG: Aufgabe der Rechtsprechung zur negativen betrieblichen Übung

Der 10. Senat des BAG hat mit seinem Urteil vom 18.3.2009 (10 AZR 281/08) seine bisherige Rechtsprechung zur gegenläufigen oder negativen betrieblichen Übung aufgegeben.

I Problem.

Die betriebliche Übung ist an sich von der Rechtsprechung und der Literatur anerkannt, jedoch in ihrer dogmatischen Begründung höchst umstritten. Das BAG hält an seiner Vertragstheorie. Diese besagt, dass die betriebliche Übung dadurch entsteht, dass ein gleichförmiges Verhalten mehrmals (mindestens 3 Mal) vorbehaltslos wiederholt wird. Hierdurch wird fingiert, dass das durch das gleichförmige Verhalten angetragene Angebot von dem Empfänger gebilligt wurde und der Inhalt dieser wiederholten Maßnahme in den Vertrag einbezogen werden soll. In der Literatur wird dagegen die Meinung vertreten, die betriebliche Übung entstehe aufgrund eines Vertrauenstatbestandes, welcher durch die mehrmalige Wiederholung begründet werde. Beide Theorien kommen bei der Erklärung einer „positiven“ betrieblichen Übung zum gleichen Ergebnis: Gewährt der AG mehrmals vorbehaltslos Weihnachtsgeld und äußert der AN keine Bedenken (was wohl die Regel ist), so wird der Anspruch auf das Weihnachtsgeld zu einem vertraglichen Anspruch des Arbeitnehmers. Dagegen bestehen sogut wie keine Einwände. Das ganze wird auf eine Auslegung nach §§ 133,157 BGB gestützt.

Vor der Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung hat das BAG spiegelbildlich zur „positiven“, den Arbeitnehmer begünstigenden betrieblichen Übung, auch die Rechtsfigur der negativen, den Arbeitnehmer benachteiligende betriebliche Übung angewendet, womit es dem Arebitgeber möglich war einen mittlerweile vertraglichen Anspruch auch ohne Änderungskündigung oder Änderungsvertrag aufzuheben. So konnte der Arbeitgeber auf dem gleichen Wege, wie er die betriebliche Übung vorbehaltslos begründet hat, nun sie unter einen Vorbehalt stellen oder den Umfang mindern, indem er dies tut und die Arbeitnehmer sich nicht wehren. Allerdings hat das BAG daran relativ strenge Voraussezungen geknüpft und gefordert, dass die Änderung der bisherigen Situation dem Arbeitnehmer unmissverständlich klargemacht wird.

Problematisch war dabei jedoch, dass das BAG bei gleichzeitiger Festhaltung an der Vertragstheorie durch die Anwendung dieser Rechtsfigur den allgemeinen rechtsgeschäftlich Grundsatz verletzte, wonach das Schweigen grundsätzlich überhaupt keine Wirkung entfalte und jedenfalls keine Annahme sein kann, es sei denn es handelt sich um ein individual vereinbartes, beredtes Schweigen. Ein Arbeitnehmer, der plötzlich auf seinem Lohnzettel mit einem Freiwilligkeistvorbhalt konfrontiert wird, die Zahlungen aber noch über mehrere Jahre hinweg weiterhin erhält, kann nicht konkludent eine ihn benachteiligende Vertragsänderung hinnehmen, weil diese Änderung ihm im Zweifel erst gar nicht bewusst wird.

II. Lösung des BAG

Genau hier knüpft die Entscheidung an. Das BAG beruft sich auf §308 nr.5 BGB und führt eine Inhaltskontrolle der benachteiligenden Klausel durch. Dass es sich um eine AGB handelt, wird unterstellt, jedenfalls sind die Anforderungen daran im Arbeitsrecht nicht so hoch, wie in anderen Rechtsgebieten des Zivilrechts, § 310 IV. Nun subsumiert das BAG und kommt zu dem Schluss, dass ein neu eingefügter Freiwilligkeitsvorbehalt bei mehrmaliger Wiederholung eine Klausel darstellt, die eine fingierte Erklärung zum Inhalt hat. Eine solche kann in vorformulierten Verträgen nur dann zulässig sein, wenn der AG dem AN den Inhalt und die Folgen der neuen Bestimmung darlegt und ihm eine Frist zur Stellungnahme gibt auf deren Beginn er den AN gesondert hinweisen muss. Da dies in den heute typischen negativen betrieblichen Übungen meistens nicht der Fall ist, darf man in Abkehr zur früheren Rechtsprechung nicht mehr eine vertragliche Vereinbarung durch bloßes Schweigen des AN abdingen.

III. Stellungnahme

Aus meiner Sicht ist dieses Ergebnis sachgerechter, als die Annahme der negativen betrieblichen Übung. Zwar soll das Interesse des Arbeitgebers nicht verkannt werden, dass er zur Motivation seiner Arbeitnehmer eine flexible Lohngestaltung benötigt, durch die er bei guter Unternehmensentwicklung die Mitarbeiter daran auch teilhaben lassen möchte. Andererseits besteht für den Arbeitgeber ein ganzes Repertoire an Möglichkeiten die Entstehung der betrieblichen Übung von Anfang an zu verhindern. Dazu gehört auch der Freiwilligkeitsvorbehalt, der bei einer klaren und eindeutiger Verwendung nach der Rechtsprechung des BAG den Anspruch erst gar nicht entstehen lässt, wobei auch hier fraglich ist, ob das den AN nicht dennoch zu sehr benachteilige, wenn unter die Freiwilligkeitsbarede ein wesentlicher Teil der Vergütung gestellt wird.

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