Autor: Boris S.

Das Bundesarbeitsgericht setzt sich in einer aktuellen Entscheidung (BAG 5.12.2019, 2 AZR 107/19) mit der Frage auseinander, wann eine Kündigung außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes sittenwidrig oder treuwidrig und deshalb unwirksam ist.

Zur Einordnung: Das Kündigungsschutzgesetz schützt vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen und setzt natürlich zunächst die Anwendbarkeit des Gesetzes voraus. In der Regel ist das auch der Fall. Man sollte aber auch die wichtigsten Ausnahmen kennen:

• Das Kündigungsschutzgesetz gilt nur nach unterbrechungsfreiem Ablauf von sechs Monaten im demselben Betrieb oder Unternehmen, § 1 Abs. 1 KSchG
• In Kleinbetrieben ist zudem die Kleinbetriebsklausel des § 23 KSchG.

Die Kleinbetriebsklausel ist leider sehr kompliziert formuliert und lautet wie folgt:

2 Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. 

3 In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. 

4 Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

§ 23 Abs. 1 KSchG

Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach 31.12.2003 begann, gilt das Kündigungsschutzgesetz nur in Betrieben mit mehr als 10 regelmäßig Beschäftigten. Für Arbeitnehmer mit Dienstverträgen vor dem 31.12.2003, liegt der Schwellenwert allerdings nur bei 5 regelmäßig Beschäftigten. Gezählt werden sollen nur Arbeitskräfte (Ausbildende zählen nicht mit). Teilzeitbeschäftigte zählen voll, wenn sie mit mehr als 30 Wochenstunden eingesetzt werden. Ansonsten muss man sie zwischen 20 und 30 Stunden mit 0,75 und bis 20 Stunden mit 0,5 zählen.

Also wahrhaft – die Vorschrift hätte man auch verständlicher formulieren können.

In dem Fall des BAG wurden im privaten Haushalt definitiv weniger als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Neben der Klägerin, die als Nanny tätig war, beschäftigte die Beklagte probeweise noch ein zweites Kindermädchen. Zu der Kündigung der Klägerin kam es, nachdem die Kollegin gegenüber der Arbeitgeberin über die abfälligen Äußerungen der Klägerin berichtete. Sie soll gesagt haben, „die Beklagte sei nie zu Hause, schließe sich immer in ihrem Zimmer ein und esse, wenn sie einmal daheim sei, nur Schokolade mit ihrer Tochter.“

Als die Beklagte dies erfuhr, kündigte sie fristlos und hilfsweise fristgerecht. Die Klägerin ging gegen beide Kündigungen vor. Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung gewann die Klägerin. Sie begehrte aber ihr Begehren auch hinsichtlich der ordentlichen Kündigung bis zum BAG.

Sie meinte, „die Beklagte habe sich [wegen der Äußerungen] von der Klägerin in ihrer Mutterrolle kritisiert und in ihrer Eitelkeit verletzt gefühlt, obwohl sie gewusst habe, dass diese Behauptungen im Kern wahr und deshalb von der Meinungsfreiheit gedeckt seien. Die Beklagte habe sich aus Rachsucht […] nicht mit einer ordentlichen Kündigung begnügen, sondern sich fristlos von der Klägerin trennen wollen.“ Zudem habe die Beklagte die Klägerin vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört.

Im Prozess behauptete die Klägerin, die Beklagte habe die außerordentliche Kündigung auf wahrheitswidrige Vorwürfe inbs. einen nicht nachgewiesen Kindesmissbrauch durch die Klägerin gestützt.

Im Rahmen der Revision war die Klägerin daher der Ansicht, dass das prozessuale Verhalten der Beklagten hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung treu- und sittenwidrig war und dieses sich auch auf die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung durchschlage.

Diese Argumentation fand keine Zustimmung beim BAG. Der zweite (Kündigungs-)senat hat geurteilt:

• Außerhalb des Kündigungsschutzes nach KSchG kann die Kündigung unwirksam sein, wenn diese treu- oder sittenwidrig ist. „Im Rahmen der Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB ist der objektive Gehalt der Grundrechte zu berücksichtigen (BAG 19. Oktober 2017 – 8 AZR 845/15 – Rn. 20, BAGE 160, 337).“. „Es geht vor allem darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen (BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – zu B I 3 b cc der Gründe, BVerfGE 97, 169; BAG 5. November 2009 – 2 AZR 383/08 – Rn. 24).“
• „Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig iSv. § 138 Abs. 1 BGB, wenn es nach seinem Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht. Verstößt das Rechtsgeschäft – wie eine an sich neutrale Kündigung (BAG 21. März 1980 – 7 AZR 314/78 – zu II 3 der Gründe) – nicht bereits seinem Inhalt nach gegen die grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung, muss ein persönliches Verhalten des Handelnden hinzukommen, welches diesem zum Vorwurf gemacht werden kann. Hierfür genügt es im Allgemeinen nicht, dass vertragliche Pflichten verletzt werden. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln oder der zutage tretenden Gesinnung ergeben kann (BGH 16. Juli 2019 – II ZR 426/17 – Rn. 24).“
• „Eine Kündigung verstößt […] nur dann gegen § 242 BGB [Treu- und Glauben], wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind (BAG 22. April 2010 – 6 AZR 828/08 – Rn. 41).“
• „Der Willkürvorwurf scheidet aus, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Rechtsausübung vorliegt (BAG 28. August 2003 – 2 AZR 333/02 – zu B III 1 b der Gründe). Ein solcher ist bei einem auf konkreten Umständen beruhenden Vertrauensverlust grundsätzlich auch dann gegeben, wenn die Tatsachen objektiv nicht verifizierbar sind (vgl. BAG 25. April 2001 – 5 AZR 360/99 – zu II 4 b der Gründe)„
• „Die ordentliche Kündigung stellt sich nicht deshalb als sitten- oder doch treuwidrig dar, weil der Klägerin keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen gegeben wurde. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist – außer bei einer Verdachtskündigung im Geltungsbereich des § 1 Abs. 2 KSchG – keine Wirksamkeitsvoraussetzung (BAG 10. April 2014 – 2 AZR 647/13 – Rn. 33).“
• „Der erst nach Vornahme eines Rechtsgeschäfts gefasste Vorsatz, dieses im Rahmen eines [dann] anhängigen Rechtsstreits unter Verletzung der prozessualen Wahrheitspflicht aus § 138 Abs. 1 ZPO zu verteidigen, kann sich [zwar] ggf. als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung iSv. § 826 BGB darstellen (vgl. Palandt/Sprau 78. Aufl. § 826 Rn. 50)[…]. Er kann aber nicht eine Kündigung rückwirkend nichtig machen, deren Wirksamkeit als Gestaltungsrecht sich im Zeitpunkt ihres Zugangs bestimmt (BAG 18. Oktober 2012 – 6 AZR 41/11 – Rn. 66). Das gilt auch für die Beurteilung ihrer Sittenwidrigkeit (vgl. Palandt/Ellenberger 78. Aufl. § 138 Rn. 9).“

Ich finde, das Urteil ist für Ausbildungszwecke gut geeignet. Es verknüpft einige wichtige Rechtssätze des allgemeinen Teils des BGB (Sittenwidrigkeit, Treu- und Glauben, Willkürverbot), gibt Gelegenheit sich mit der Kleinbetriebsklausel und der Systematik des KSchG auseinanderzusetzen und macht deutlich, dass für die Wirksamkeit der Kündigungserklärung es grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ankommt. Nachträgliches Verhalten könnte zwar Schadenersatzansprüche begründen, nicht aber die Kündigung rückwirkend nichtig machen.