Arbeitsrecht

BAG: Kündigung nach Meinungsäußerung außerhalb § 1 KSchG

Das Bundesarbeitsgericht setzt sich in einer aktuellen Entscheidung (BAG 5.12.2019, 2 AZR 107/19) mit der Frage auseinander, wann eine Kündigung außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes sittenwidrig oder treuwidrig und deshalb unwirksam ist.

Zur Einordnung: Das Kündigungsschutzgesetz schützt vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen und setzt natürlich zunächst die Anwendbarkeit des Gesetzes voraus. In der Regel ist das auch der Fall. Man sollte aber auch die wichtigsten Ausnahmen kennen:

Das Kündigungsschutzgesetz gilt nur nach unterbrechungsfreiem Ablauf von sechs Monaten im demselben Betrieb oder Unternehmen, § 1 Abs. 1 KSchG
In Kleinbetrieben ist zudem die Kleinbetriebsklausel des § 23 KSchG.

Die Kleinbetriebsklausel ist leider sehr kompliziert formuliert und lautet wie folgt:

2 Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden.
3 In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen.
4 Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.
§ 23 Abs. 1 KSchG

Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach 31.12.2003 begann, gilt das Kündigungsschutzgesetz nur in Betrieben mit mehr als 10 regelmäßig Beschäftigten. Für Arbeitnehmer mit Dienstverträgen vor dem 31.12.2003, liegt der Schwellenwert allerdings nur bei 5 regelmäßig Beschäftigten. Gezählt werden sollen nur Arbeitskräfte (Ausbildende zählen nicht mit). Teilzeitbeschäftigte zählen voll, wenn sie mit mehr als 30 Wochenstunden eingesetzt werden. Ansonsten muss man sie zwischen 20 und 30 Stunden mit 0,75 und bis 20 Stunden mit 0,5 zählen.

Also wahrhaft – die Vorschrift hätte man auch verständlicher formulieren können.

In dem Fall des BAG wurden im privaten Haushalt definitiv weniger als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Neben der Klägerin, die als Nanny tätig war, beschäftigte die Beklagte probeweise noch ein zweites Kindermädchen. Zu der Kündigung der Klägerin kam es, nachdem die Kollegin gegenüber der Arbeitgeberin über die abfälligen Äußerungen der Klägerin berichtete. Sie soll gesagt haben, „die Beklagte sei nie zu Hause, schließe sich immer in ihrem Zimmer ein und esse, wenn sie einmal daheim sei, nur Schokolade mit ihrer Tochter.“

Als die Beklagte dies erfuhr, kündigte sie fristlos und hilfsweise fristgerecht. Die Klägerin ging gegen beide Kündigungen vor. Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung gewann die Klägerin. Sie begehrte aber ihr Begehren auch hinsichtlich der ordentlichen Kündigung bis zum BAG.

Sie meinte, „die Beklagte habe sich [wegen der Äußerungen] von der Klägerin in ihrer Mutterrolle kritisiert und in ihrer Eitelkeit verletzt gefühlt, obwohl sie gewusst habe, dass diese Behauptungen im Kern wahr und deshalb von der Meinungsfreiheit gedeckt seien. Die Beklagte habe sich aus Rachsucht […] nicht mit einer ordentlichen Kündigung begnügen, sondern sich fristlos von der Klägerin trennen wollen.“ Zudem habe die Beklagte die Klägerin vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört.

Im Prozess behauptete die Klägerin, die Beklagte habe die außerordentliche Kündigung auf wahrheitswidrige Vorwürfe inbs. einen nicht nachgewiesen Kindesmissbrauch durch die Klägerin gestützt.

Im Rahmen der Revision war die Klägerin daher der Ansicht, dass das prozessuale Verhalten der Beklagten hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung treu- und sittenwidrig war und dieses sich auch auf die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung durchschlage.

Diese Argumentation fand keine Zustimmung beim BAG. Der zweite (Kündigungs-)senat hat geurteilt:

Außerhalb des Kündigungsschutzes nach KSchG kann die Kündigung unwirksam sein, wenn diese treu- oder sittenwidrig ist. „Im Rahmen der Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB ist der objektive Gehalt der Grundrechte zu berücksichtigen (BAG 19. Oktober 2017 – 8 AZR 845/15 – Rn. 20, BAGE 160, 337).“. „Es geht vor allem darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen (BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – zu B I 3 b cc der Gründe, BVerfGE 97, 169; BAG 5. November 2009 – 2 AZR 383/08 – Rn. 24).“
„Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig iSv. § 138 Abs. 1 BGB, wenn es nach seinem Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht. Verstößt das Rechtsgeschäft – wie eine an sich neutrale Kündigung (BAG 21. März 1980 – 7 AZR 314/78 – zu II 3 der Gründe) – nicht bereits seinem Inhalt nach gegen die grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung, muss ein persönliches Verhalten des Handelnden hinzukommen, welches diesem zum Vorwurf gemacht werden kann. Hierfür genügt es im Allgemeinen nicht, dass vertragliche Pflichten verletzt werden. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln oder der zutage tretenden Gesinnung ergeben kann (BGH 16. Juli 2019 – II ZR 426/17 – Rn. 24).“
„Eine Kündigung verstößt […] nur dann gegen § 242 BGB [Treu- und Glauben], wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind (BAG 22. April 2010 – 6 AZR 828/08 – Rn. 41).“
„Der Willkürvorwurf scheidet aus, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Rechtsausübung vorliegt (BAG 28. August 2003 – 2 AZR 333/02 – zu B III 1 b der Gründe). Ein solcher ist bei einem auf konkreten Umständen beruhenden Vertrauensverlust grundsätzlich auch dann gegeben, wenn die Tatsachen objektiv nicht verifizierbar sind (vgl. BAG 25. April 2001 – 5 AZR 360/99 – zu II 4 b der Gründe)„
„Die ordentliche Kündigung stellt sich nicht deshalb als sitten- oder doch treuwidrig dar, weil der Klägerin keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen gegeben wurde. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist – außer bei einer Verdachtskündigung im Geltungsbereich des § 1 Abs. 2 KSchG – keine Wirksamkeitsvoraussetzung (BAG 10. April 2014 – 2 AZR 647/13 – Rn. 33).“
„Der erst nach Vornahme eines Rechtsgeschäfts gefasste Vorsatz, dieses im Rahmen eines [dann] anhängigen Rechtsstreits unter Verletzung der prozessualen Wahrheitspflicht aus § 138 Abs. 1 ZPO zu verteidigen, kann sich [zwar] ggf. als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung iSv. § 826 BGB darstellen (vgl. Palandt/Sprau 78. Aufl. § 826 Rn. 50)[…]. Er kann aber nicht eine Kündigung rückwirkend nichtig machen, deren Wirksamkeit als Gestaltungsrecht sich im Zeitpunkt ihres Zugangs bestimmt (BAG 18. Oktober 2012 – 6 AZR 41/11 – Rn. 66). Das gilt auch für die Beurteilung ihrer Sittenwidrigkeit (vgl. Palandt/Ellenberger 78. Aufl. § 138 Rn. 9).“

Ich finde, das Urteil ist für Ausbildungszwecke gut geeignet. Es verknüpft einige wichtige Rechtssätze des allgemeinen Teils des BGB (Sittenwidrigkeit, Treu- und Glauben, Willkürverbot), gibt Gelegenheit sich mit der Kleinbetriebsklausel und der Systematik des KSchG auseinanderzusetzen und macht deutlich, dass für die Wirksamkeit der Kündigungserklärung es grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ankommt. Nachträgliches Verhalten könnte zwar Schadenersatzansprüche begründen, nicht aber die Kündigung rückwirkend nichtig machen.

10 Merksätze zum Befristungsrecht

Das Befristungsrecht ist leider kompliziert. Hier folgen 10 essentielle Merksätze, die dir das Verständnis des Befristungsrechts erleichtern werden.

Kein Einsatz ohne schriftlichen Arbeitsvertrages
keine Befristung ohne Rechtfertigung
Sachgrundlos? „2 – 3“ Regel
Befristungsgründe müssen nachvollziehbar sein
Befristungsketten müssen nachvollziehbar
Befristungsverlängerung und Vertragsänderung vertragen sich nicht
Diskriminierungs- und Benachteiligungsschutz
keine Kündigung ohne Kündigungsvereinbarung
befristete Vertragsbedingungen unterliegen der AGB Kontrolle
kein Einsatz ohne schriftlichen Arbeitsvertrages

Kein Einsatz ohne schriftlichen Arbeitsvertrages

Die Befristung bedarf zu Ihrer Wirksamkeit der Schriftform, § 14 Abs. 4 TzBfG. Ein Arbeitsvertrag kann jedoch auch formlos geschlossen werden.

Keine Befristung ohne Rechtfertigung

Das Befristungsrecht ist EU Arbeitsrecht. Die sehr schlanke EU Richtlinie 1999/70/EG legt fest:

1. Um Mißbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu vermeiden, ergreifen die Mitgliedstaaten nach der gesetzlich oder tarifvertraglich vorgeschriebenen oder in dem Mitgliedstaat üblichen Anhörung der Sozialpartner und/oder die Sozialpartner, wenn keine gleichwertigen gesetzlichen Maßnahmen zur Mißbrauchsverhinderung bestehen, unter Berücksichtigung der Anforderungen bestimmter Branchen und/oder Arbeitnehmerkategorien eine oder mehrere der folgenden Maßnahmen:

a) sachliche Gründe, die die Verlängerung solcher Verträge oder Verhältnisse rechtfertigen;

b) die insgesamt maximal zulässige Dauer aufeinanderfolgender Arbeitsverträge oder -verhältnisse;

c) die zulässige Zahl der Verlängerungen solcher Verträge oder Verhältnisse.
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/HTML/?uri=CELEX:31999L0070&from=DE

Der deutsche Gesetzgeber hat neben sachlichen Gründen auch sachgrundlose Befristungen erlaubt, die in ihrer Dauer und Anzahl von Verlängerungen beschränkt sind.

Acht sachliche Gründe sind gesetzlich benannt:

der betriebliche Bedarf an der Arbeitsleistung nur vorübergehend besteht,
die Befristung im Anschluss an eine Ausbildung oder ein Studium erfolgt, um den Übergang des Arbeitnehmers in eine Anschlussbeschäftigung zu erleichtern,
der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird,
die Eigenart der Arbeitsleistung die Befristung rechtfertigt,5.die Befristung zur Erprobung erfolgt,
in der Person des Arbeitnehmers liegende Gründe die Befristung rechtfertigen,
der Arbeitnehmer aus Haushaltsmitteln vergütet wird, die haushaltsrechtlich für eine befristete Beschäftigung bestimmt sind, und er entsprechend beschäftigt wird oder
die Befristung auf einem gerichtlichen Vergleich beruht.

Die Aufzählung ist nicht abschließend.

Sachgrundlos? „2 – 3“ Regel

Ohne eines Sachgrundes kann max. zwei Jahre befristet werden. In diesen zwei Jahren kann die Befristung max. drei Mal verlängert werden. Wer schon einmal zuvor bei demselben Arbeitgeber gearbeitet hat, kann nicht mehr sachgrundlos beschäftigt werden (auch nicht nach 3 Jahren Unterbrechung

Befristungsgründe müssen nachvollziehbar sein

Es ist nicht nötig, den Befristungsgrund auch tatsächlich zu benennen. Im Überprüfungsfall muss der Arbeitgeber jedoch in der Lage sein, den Befristungsgrund nachvollziehbar darzulegen und zu beweisen.

Befristungsketten müssen nachvollziehbar sein

Der Vertretungsbedarf kann über komplexe Vertretungsketten abgebildet werden. Auch die Befristungskette muss vertraglich nicht niedergelegt werden. Der Arbeitgeber muss jedoch in der Lage sein, im Überprüfungsfall die Befristungskette nachvollziehbar darzulegen und zu beweisen.

Befristungsverlängerung und Vertragsänderung vertragen sich nicht

Der sachgrundlos befristete Vertrag kann jederzeit bis zu drei Mal verlängert werden. Allerdings wird die Verlängerung als Hinausschieben des Beendigungszeitpunktes „eng“ verstanden. Daher sollten etwaige Änderungen der Vertragsbedingungen zeitlich vor oder nach der Vertragsverlängerung erfolgen.

Diskriminierungs- und Benachteiligungsschutz

Das zweite große Anliegen der EU Richtlinie war der Diskriminierungs- und Benachteiligungsschutz der befristet Beschäftigten.

Befristet beschäftige Arbeitnehmer dürfen in ihren Beschäftigungsbedingungen nur deswegen, weil für sie ein befristeter Arbeitsvertrag oder ein befristetes Arbeitsverhältnis gilt, gegenüber vergleichbaren Dauerbeschäftigten nicht schlechter behandelt werden, es sei denn, die unterschiedliche Behandlung ist aus sachlichen Gründen gerechtfertigt.

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/HTML/?uri=CELEX:31999L0070&from=DE

Diese Anforderung erfüllen §§ 4,5 TzBfG

keine Kündigung ohne Kündigungsvereinbarung

Das befristete Arbeitsverhältnis endet mit dem Ende der Befristung. Vorher kann der befristete Vertrag nur dann durch eine Kündigung beendet, wenn dies vertraglich vereinbart wird.

befristete Vertragsbedingungen unterliegen der AGB Kontrolle

Oft besteht der Wunsch, nicht den gesamten Vertrag, sondern lediglich bestimmte Vertragsbestandteile, beispielsweise eine befristete Zulage, zu befristen. Diese Vereinbarungen unterliegen nicht der Befristungskontrolle des TzBfG, sondern den allgemeinen Grundsätzen der Vertragskontrolle, insbesondere das AGB Recht.

kein Einsatz ohne schriftlichen Arbeitsvertrages

Aus dem eingangs erklärten Schriftformgebot folgt: formlos geschlossener Arbeitsvertrag ist immer unbefristet.

Brückenteilzeit – Ausweg aus der Teilzeitfalle?

Passend zur Zeitumstellung ein Thema zu den gesetzlichen Änderungen im Arbeitszeitrecht.

Der Bundestag hat jetzt mit der „Brückenteilzeit“ ein Jahr nach seiner Konstituierung die erste große arbeitsrechtliche Novellierung auf den Weg gebracht.

Worum handelt es sich?

Das deutsche Arbeitsrecht ist arbeitszeitrechtlich ziemlich unflexibel. So kann der Wunsch, beruflich für eine gewisse Zeit etwas kürzer zu treten, um sich zum Beispiel der eigenen Familie oder der eigenen Weiterbildung zu widmen, schnell an der fehlenden Zustimmung des Arbeitgebers scheitern.

Zwar gibt es aktuell noch den § 8 TzBfG, wonach eine Verringerung der Arbeitszeit auf Antrag des Arbeitnehmers möglich ist. Doch in der Praxis wird diese Möglichkeit aufgrund der bekannten „Teilzeitfalle“ kaum genutzt. Denn: wer einmal mit einem solchen Antrag seine Arbeitszeit verringert, hat keinen Anspruch auf Wiederherstellung des bisherigen Arbeitszeitvolumens. Das macht die aktuelle rechtliche Lage für viele unattraktiv.

Abseits des § 8 TzBfG normieren weitere Gesetze zwar durchaus eine Arbeitszeitverringerung mit Rückkehroption. Doch diese Vorschriften knüpfen an einen bestimmten Zweck zur Arbeitszeitreduzierung an (Kindererziehung oder Pflege von nahen Angehörigen)

Mit der Brückenteilzeit, die ab dem kommenden Jahr in Kraft tritt und im neuen § 9a TzBfG geregelt sein wird, will die Koalition das nun ändern.

Inhaltlich handelt es sich um einen Anspruch, der sich an § 8 TzBfG anlehnt und erlaubt eine befristete Arbeitszeitreduzierung für einen Zeitraum von 1 Jahr bis 5 Jahre. Der Arbeitnehmer muss hierzu bereits seit 6 Monaten im Betrieb tätig sein und einen Antrag in Textform spätestens 3 Monate vor gewünschten Beginn der Teilzeit stellen. Ein Anspruch besteht nur dann, wenn der Arbeitgeber (sic!) mehr als 45 Arbeitnehmer beschäftigt, wobei der Arbeitgeber bis 200 Arbeitnehmer auf eine Erfüllungsquote verweisen kann.:

Anzahl der Mitarbeiter (Köpfe)	Anspruch für … Mitarbeiter
45 – 60	4
61 – 75	5
76 – 90	6
91 – 105	7
106 – 120	8
121 – 135	9
136 – 150	10
151 – 165	11
166 – 180	12
181 – 195	13
196 – 200	14

Darüber hinaus kann der Arbeitgeber, wie jetzt bei § 8 TzBfG die Teilzeit auch bei Vorhandensein von entgegenstehenden betrieblichen Gründen ablehnen.

Mit der neuen gesetzlichen Regelung ergeben sich nunmehr folgende Möglichkeiten für Arbeitnehmer, ihre Arbeitszeit dauerhaft oder auf Dauer zu verringern:

Wird das gut funktionieren?

Auch ohne eine Kristallkugel kann man mit ziemlicher Sicherheit sagen, dass die neue gesetzliche Regelung nur für Arbeitnehmer interessant ist, die in größeren Unternehmen arbeiten, denn die genannten Schwellenwerte beziehen sich nicht auf Betriebe, sondern auf Arbeitgeber und damit Unternehmen. Etwa 14 Mio Arbeitnehmer sind in Einheiten beschäftigt, die weniger als 45 Arbeitnehmer haben.

Selbst bei Unternehmen mit bis zu 200 Arbeitnehmern werden maximal 14 von der neuen gesetzlichen Regelung profitieren können. In Unternehmen mit überwiegend weiblicher Belegschaft, wird der Schwellenwert sehr schnell erreicht werden, weil die Teilzeit ein tendenziell und überwiegend von Frauen bevorzugtes Beschäftigungsmodell ist.

Auch die bisherige Einschränkung über die betrieblichen Gründe eröffnet dem Arbeitgeber weitreichende Ablehnungsmöglichkeiten.

Nicht schön ist, dass das neue Gesetz keine Höchst- und Mindestsätze für die Arbeitszeitreduzierung vorgibt, die eine einheitliche Rechtsanwendung erlaubt hätten.

Fazit

die Brückenteilzeit bringt einen Ausweg aus der „Teilzeitfalle“
allerdings ist das Gesetz nur für Arbeitnehmer interessant, die bei großen Arbeitgebern beschäftigt sind
möglich ist, dass kleinere Arbeitgeber sich an der neuen gesetzlichen Lage orientieren, um freiwillige Teilzeitbeschäftigungsmodelle mit Rückkehroption anzubieten.

BAG: Neues zur Vergütung von Dienstreisezeiten

Ein aktuelles Urteil des Bundesarbeitsgerichts, dessen Gründe noch nicht veröffentlicht sind und zu dem bislang nur eine Pressemitteilung vorliegt, erregt die Gemüter. Stellen Wegezeiten bei Dienstreisen vom Arbeitgeber zu vergütende Arbeitszeiten dar?

Wie definiert sich Arbeitszeit?

Arbeitszeit ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne Ruhepausen.

Können Zeiten ohne Arbeit Arbeitszeit sein?

Zum Verständnis der Rechtsprechung ist wichtig zu wissen, dass das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung die Frage des Vorliegens der Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz (öffentlich-rechtliche Schutzvorschriften) von der Frage der Vergütung (privatrechtliches Austauschverhältnis) trennt.

Reisen innerhalb der Arbeitszeit sind zu vergüten. Die Vergütungspflicht für vor- und nachbereitende Reisezeiten hängt im Einzelfall davon ab, ob objektiv eine Vergütung zu erwarten sei, § 612 BGB.

Umkleidezeiten sind dann zu vergütende Arbeitszeit, wenn das Ankleiden einer vorgeschriebenen Arbeitskleidung im Interesse des Arbeitgebers ist und üblicherweise nicht schon zu Hause erfolgen kann, weil es sonst auffällig wirken würde.

Wegezeiten von und zur Arbeitsstätte ist keine Arbeitszeit. Anders jedoch bei Einsätzen außerhalb des üblichen Dienstortes. Die Vergütungspflicht richtet sich danach, ob eine solche Vergütung im Einzelfall üblich und den Umständen nach zu erwarten wäre, § 612 BGB. Hier schauen die Richter darauf, wie hoch die Vergütung des Arbeitnehmers ist und ob es branchenüblich sei, diese Wegezeiten gesondert zu vergüten.

Und Dienstreisen?

Im Ergebnis sind Dienstreisen, also Fahrten des Arbeitnehmers von seiner üblichen Betriebsstätte an einen oder mehrere andere Orte, an denen ein Dienstgeschäft zu erledigen ist, auch Wegezeiten, die im Interesse des Arbeitgebers erfolgen.

Bislang war das Bundesarbeitsgericht der Auffassung, dass das bloße passive Reisen im Interesse des Arbeitgebers noch keine Arbeitsleistung sei, weil damit nicht die Befriedigung eines fremden Bedürfnisses verbunden sei. Anders war nach der bisherigen Rechtsprechung der Fall zu beurteilen, wenn schon in der Reise selbst die Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers erfolgte, etwa durch die Anordnung, am Steuer eines PKW zu sitzen oder während der Reisezeit die Akten zu studieren (BAG 14.11.2006,
Az.: 1 ABR 5/06 ).

Was sagt das BAG jetzt?

Das jetzige Urteil, scheint die bisherige Rechtsprechung zu generalisieren.

Entsendet der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer vorübergehend ins Ausland, erfolgen die Reisen zur auswärtigen Arbeitsstelle und von dort zurück ausschließlich im Interesse des Arbeitgebers und sind deshalb in der Regel wie Arbeit zu vergüten.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Oktober 2018 – 5 AZR 553/17 –

Der Entscheidung lag ein über mehrere Instanzen geführter Streit eines Bauleiters der im Auftrag seines Arbeitgebers nach China reisen musste. Nach Abschluss der 4 Tage dauernden Dienstflugreise mit einem auf Wunsch des Bauleiters gebuchten Rückflug in der Business-Klasse und einem Zwischenstopp in Dubai, vergütete der Arbeitgeber lediglich 8 Stunden pro Tag. Der Kläger begehrte jedoch auch die Vergütung von weiteren 37 Überstunden und meinte, diesen Anspruch aus dem anwendbaren Rahmentarifvertrag für das Baugewerbe herzuleiten. Dort ist nämlich ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung des Tariflohns ohne Zuschläge für die Reisezeit geregelt für den Fall, dass der Einsatzort an einer Baustelle befindet, die mehr als 50 km vom Heimatort entfernt ist.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat die Klage noch abgewiesen, weil es der Meinung war, dass der RTV-Bau auf Flugreisen nicht anwendbar sei. Das LAG Rheinland-Pfalz (Urt. v. 13.07.2017, Az. 2 Sa 468/16) folgte der Argumentation des Klägers und gab der Berufung statt. Das BAG bestätigte die LAG Entscheidung im Grundsatz. Verwies den Streit jedoch zurück an das LAG zur weiteren Klärung des Sachverhalts in Bezug darauf, ob die Reisezeit mit dem Zwischenstopp in Dubai Erforderlich war.

Ohne die veröffentlichten Urteilsgründe – die Veröffentlichung ist wohl in rund 6-8 Wochen zu erwarten – ist es schwer zu beurteilen, ob es sich bei der jetzigen BAG Entscheidung um eine Rechtsprechungsänderung in Bezug auf § 612 BGB handelt und das BAG nun generell meint, dass Dienstreisen im Interesse des Arbeitgebers auch über die übliche Arbeitszeit hinaus zu vergüten sind oder es sich um eine Entscheidung handelt, die nur im Anwendungsbereich des Rahmentarifvertrages für das Baugewerbe gültig ist. Das bleibt es nun abzuwarten. Daher sind die zum Teil euphorischen Pressestimmen aktuell noch mit Vorsicht zu genießen.

Tarifeinheitsgesetz – What’s the problem?

Im Juli soll nun das umstrittene Tarifeinheitsgesetz in Kraft treten. Den Volltext des Gesetzesentwurfes kann man hier nachlesen. Die spannende Frage ist, welche Konsequenzen wird das Gesetz für das Arbeitskampfrecht haben. Viele Stimmen in der Praxis gehen dahin, dass das Gesetz vor dem Bundesverfassungsgericht nicht standhalten wird. Mit diesem Beitrag möchte ich versuchen, die Hintergründe aus arbeitsrechtlicher Sicht kurz zu beleuchten.

Tarifeinheit

Wenn man Art 9 Abs. 3 GG gründlich liest, merkt man, dass die so genannte Koalitionsfreiheit sehr weit gefasst ist:

Das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden, ist für jedermann und für alle Berufe gewährleistet. Abreden, die dieses Recht einschränken oder zu behindern suchen, sind nichtig, hierauf gerichtete Maßnahmen sind rechtswidrig.

Aus diesen zwei Sätzen folgern Arbeitsrechtler folgende Grundsätze. Geschützt ist das Recht der Bürger,

Gewerkschaften für alle Berufe zu gründen
Diese zu liquidieren, zusammenzuschließen oder aufzuspalten
Der Gewerkschaft beizutreten
Aus der Gewerkschaft austreten.

Geschützt sind auch die Gewerkschaft selbst, ihr Bestand und ihre Betätigungsfreiheit, sofern diese der Förderung und Wahrung von Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen zum Zweck hat.

Damit wird positive und negative, individuelle und kollektive Koalitionsfreiheit definiert.

Es steht allerdings im Grundgesetz nicht, dass Gewerkschaften sich nicht gegenseitig behindern oder in Konkurrenz zueinander stellen dürfen. Im Gegenteil: das Demokratieprinzip des Grundgesetzes beruht geradewegs darauf, dass gegenteilige Positionen mit demokratischen Mitteln miteinander konkurrieren, um schließlich ein vertretbares Ergebnis zu erzielen. Dabei schützt das Grundgesetz Minderheiten, damit sie nicht durch größere Teilhabern an der Demokratie überrannt werden.

Aus dem Gesagten folgt, dass sich jederzeit Bürger zusammenschließen, und eine neue Gewerkschaft gründen können. Dabei können sie auch eine Gewerkschaft begründen, die in den Interessenkreis von bestehenden Gewerkschaften hineinwirkt und bereits organisierte Arbeitnehmer abwirbt.

In einem Betrieb mit gewerkschaftlich organisierten Arbeitnehmern kann das fatale Auswirkungen auf den betrieblichen Frieden haben. So könnten die konkurrierenden Gewerkschaften mit Mitteln des Streiks für jeweils ihre Mitglieder Vorteile erstreiken. Dann würden in einem Betrieb auch mehrere Tarifverträge gelten. Für den Arbeitgeber ergäbe sich die missliche Situation, dass er plötzlich mehreren Gewerkschaften mit ggf. unterschiedlichen Forderungen gegenüberstehen würde.

In der Vergangenheit war das Problem nicht sehr stark ausgeprägt. Die meisten Gewerkschaften waren in einem Dachverband – dem Deutschen Gewerkschaftsbund, DGB – zusammengefasst. In der Satzung des DGB gibt es für diese Fälle den § 16:

Streitigkeiten zwischen den im Bund vereinigten Gewerkschaften, die trotz Vermittlung des Bundesvorstandes nicht geschlichtet werden können, sind durch Schiedsgerichtsverfahren zu entscheiden.

Durch das Schiedsgerichtsverfahren konnten bisher die Konkurrenzprobleme zweier Gewerkschaften gut bewältigt werden.

Daneben galt bis zum Urteil des BAG vom 7.07.2010 das durch richterliche Rechtsfortbildung begründete Prinzip der Tarifeinheit. Dieses besagte, dass im Falle von so genannter Tarifpluralität ( mehrere Tarifverträge finden in einem Betrieb Anwendung), die Konkurrenz dahingehend aufzulösen ist, dass nur der speziellere Tarifvertrag Geltung erlange. Der subsidiäre Tarifvertrag tritt deswegen zurück. Die Spezialität beurteilte sich danach, ob ein Tarifvertrag räumlich, betrieblich, fachlich und persönlich einem Betrieb näher stehe als der andere.

Doch allmählich wurden kleinere Gewerkschaften (s.g. Spartengewerkschaften) gegründet, die zudem nicht immer Mitglieder des DGB waren. Diese Gewerkschaften zeichneten sich durch ihre besonders starke Sozialmächtigkeit aus, weil die dort organisierten (wenige) Arbeitnehmer durch Streiks viel Druck auf den Arbeitgeber aufbauen können. Das sind die Lokomotivführer (GDL) oder Ärzte (Marburger Bund), Fluglotsen (Gewerkschaft der Flugsicherung) und Piloten (Vereinigung Cockpit). All diesen Mini-Gewerkschaften ist gemein, dass durch ihre Arbeitsniederlegung es zu massiven Störungen im öffentlichen Betrieb der jeweiligen Unternehmen kommt, von denen sehr viele Menschen betroffen sind.

Auch das obige Urteil des BAG (4 AZR 549/08) befasste sich mit der Frage, ob für einen Arzt, der dem Marburger Bund angehört der Tarifvertrag, den die Spartengewerkschaft für Ärzte (Marburger Bund) geschlossen hat, Anwendung findet oder der allgemeine Tarifvertrag für den Öffentlichen Dienst (TVöD).

Das BAG gab seine Rechtsprechung zur Tarifeinheit auf und urteilte, dass in dem Betrieb der Beklagten beide Tarifverträge koexistieren. Ein Verdrängen finde nicht statt. Die bisherige Rechtsprechung ging seit 1989 (4 AZR 200/89) davon aus, dass es dem Ordnungsgedanken geschuldet sei, dass nur der speziellere Tarifvertrag angewendet wird. Gegen diese Entscheidung erhob sich ein mächtiger Widerstand in der arbeitsrechtlichen Literatur.

Das BAG meinte nunmehr, der bisher geübte Grundsatz der Tarifeinheit ergebe sich nicht aus § 3 Abs. 1 TVG und sei daher nichtig. Insbesondere ist gesehen worden, dass die bisherige Praxis die Koalitionsfreiheit des Art. 9 Abs. 3 GG verletzt hat. Insbesondere würde die Verdrängung eines verfassungsrechtlich wirksam abgeschlossenen Tarifvertrags zu einem Eingriff in die kollektive und individuelle Koalitionsfreiheit führen, was verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigt ist.

Der Gesetzesentwurf

Der Entwurf des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales begründet die Notwendigkeit des Gesetzes wie folgt:

Die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie wird durch Tarifkollisionen beeinträchtigt. Tarifkollisionen

bergen die Gefahr, dass die Koalitionen der ihnen durch Artikel 9 Absatz 3 des

Grundgesetzes überantworteten und im allgemeinen Interesse liegenden Aufgabe der

Ordnung und Befriedung des Arbeitslebens nicht mehr gerecht werden können.

Der Gesetzesentwurf sieht vor, dass in den Tarifvertragsgesetz ein neuer § 4a eingeführt wird.

In dessen Absatz 1 ist festgehalten, dass Tarifkollisionen zwecks Ordnung vermieden werden sollen.

Im Absatz 2 wird dann die Kollisionsregel aufgestellt, dass

Soweit sich die Geltungsbereiche nicht inhaltsgleicher Tarifverträge verschiedener Gewerkschaften überschneiden (kollidierende Tarifverträge), sind im Betrieb nur die Rechtsnormen des Tarifvertrags derjenigen Gewerkschaft anwendbar, die zum Zeitpunkt des Abschlusses des zuletzt abgeschlossenen kollidierenden Tarifvertrags im Betrieb die meisten in einem Arbeitsverhältnis stehenden Mitglieder hat. Kollidieren die Tarifverträge erst zu einem späteren Zeitpunkt, ist dieser für die Mehrheitsfeststellung maßgeblich.

Mit anderen Worten: bei inhaltlich kollidierender Tarifpluralität geht derjenige Tarifvertrag vor, der die meisten Arbeitnehmer im Betrieb umfasst. Maßgeblicher Zeitpunkt ist der Abschluss des letzten kollidierenden Tarifvertrages.

Da der andere Tarifvertrag verdrängt wird und seine Gültigkeit verliert, wird in Abs. 4 geregelt, dass die unterlegene Gewerkschaft von dem Arbeitgeber oder seiner Arbeitgebervereinigung verlangen kann, dass diese einen Tarifvertrag abschließt, der inhaltlich mit dem übrig gebliebenen Tarifvertrag übereinstimmt.

Bei künftigen Beratungen ist der „subsidiären“ Gewerkschaft in Abs. 5 das Recht eingeräumt hierüber unterrichtet zu werden und ihre Vorstellungen vorzutragen.

Meine Einschätzung

Aus meiner Sicht kann das Gesetz nicht zu der erhofften Ordnung im Betrieb beitragen.

Es ist zu befürchten, dass Gewerkschaften um die Gunst ihrer Mitglieder noch stärker konkurrieren werden, da nur die Mitgliedsstärkte Gewerkschaft gültige Tarifverträge abschließen darf.
Deswegen wird es zu einem ständigen Mitgliederfluss zwischen den Gewerkschaften kommen.
Arbeitgeber könnten steuern, für welche Gewerkschaft sich die Belegschaft entscheidet, indem sie mit der bequemeren Gewerkschaft Tarifabschlüsse erzielt.
Das Nachzeichnen mit der unterlegenen Gewerkschaft kann dafür ausgenutzt werden, eine Gewerkschaft und ihre Mitglieder zu schikanieren.

Stimmen von Arbeitsrechtlern

Auf der Webseite des Bundestags sind einige Stimmen von Rechtsexperten zusammengetragen worden. Hier die interessantesten Auszüge:

https://www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2015/kw19_pa_arbeit_soziales/367818

Prof. Dr. Gregor Thüsing, Direktor des Instituts für Arbeitsrecht und Recht der sozialen Sicherheit der Universität Bonn,

Ein einklagbares Recht der Minderheitsgewerkschaft, ihre Forderungen mündlich vortragen zu dürfen, sei genauso funktionslos wie das Recht einer Gewerkschaft, den von ihr nicht mit beeinflussten Tarifvertrag einer Konkurrenzgewerkschaft nachzuzeichnen. Auch glaube er nicht, dass das Gesetz Kooperationsanreize setze oder geeignet sei, Streiks zu verhindern, so Thüsing.

Prof. Dr. Wolfgang Däubler

So verwies Däubler darauf, dass die Arbeitgeberseite künftig durch legale Maßnahmen die Struktur der Arbeitnehmerseite so beeinflussen könne, dass die von ihr geschätzte Gewerkschaft die Mehrheit im Betrieb habe. Das greife aber in die Unabhängigkeit der Gewerkschaften ein und lasse sich nicht mit dem Grundgesetz vereinbaren, sagte Däubler.

Noch unklar sei, welche Arbeitnehmer als betriebszugehörig gezählt würden, was mit den „Karteileichen“ geschehe oder mit jenen, die sich weigerten, ihre Mitgliedschaft in einer Gewerkschaft offenzulegen. „Wir brauchen den Gesetzentwurf überhaupt nicht“, sagte Däubler.

Rechtsanwalt und frühere Bundesinnenminister Gerhart Baum

Er kritisierte, dass das mehrheitlich bestehende gute Kooperationsklima zwischen den Tarifpartnern durch das geplante Gesetz gestört werde und die Gefahr bestehe, dass die Öffentlichkeit allgemein gegen das Streikrecht mobilisiert werden soll. „Das betrifft dann auch den DGB“, sagte Baum.

Prof. Dr. Dres. h.c. Hans-Jürgen Papier, der ehemalige Präsident des Bundesverfassungsgerichts

Der Gesetzgeber habe die Pflicht, die durch das Grundgesetz garantierte Koalitionsfreiheit gesetzgeberisch auszugestalten, da die Tarifautonomie ein normgeprägtes und zweckgebundenes Grundrecht sei. Der Gesetzentwurf zur Auflösung von Tarifkollisionen sei kein Eingriff in die Koalitionsfreiheit im „engeren verfassungsrechtlichen Sinn“, sondern eine Ausgestaltung des Tarifvertragssystems, sagte Papier.

Hat das Arbeitszeugnis noch eine Zukunft?

Unlängst haben das Arbeitsgericht Berlin* und das Landesarbeitsgericht Brandenburg* zwei Entscheidungen zum Zeugnisrecht getroffen, die eine grundsätzliche Frage aktuell werden lassen: braucht man noch Arbeitszeugnisse?

Gegenstand dieser Entscheidungen war die Frage, was ist noch Durchschnitt? Bisher hat man immer angenommen, dass ein durchschnittliches Arbeitszeugnis als Gesamtnote eine „drei“ im Schulnotenbereich hat, also lautet es in etwa so: „Er/Sie erledigte die ihm/ihr übertragenen Aufgaben stets zu unserer Zufriedenheit“.

Nun gab es immer wieder Untersuchungen, dass die Arbeitgeber eher dazu neigen, eine gute anstatt einer durchschnittlichen Beurteilung abzugeben. Warum das so ist, ist nicht leicht zu beantworten und die Antwort darauf soll empirischen Untersuchungen überlassen werden.

Viele fragen sich aber jetzt, welchen Sinn Arbeitszeugnisse denn noch haben, wenn sie fast immer gut sind.

Ich meine, dass die Entscheidungen der Arbeitsgerichte in Berlin begrüßenswert sind . Sie bilden nur das ab, was das BAG vorgezeichnet hat. Arbeitszeugnisse unterliegen dem Wandel der Zeit. Und wenn das durchschnittliche Arbeitszeugnis statistisch gesehen nun einmal eine gute Leistungsbeurteilung enthält, dann trifft den Arbeitgeber die Beweislast für die Abweichung zu Lasten des Arbeitnehmers. Auch wenn das im Einzelfall bedeutet, dass der Arbeitgeber darlegen und beweisen muss, dass der Arbeitnehmer eben schlechter als gut ist. Kann der Arbeitgeber dieser Beweispflicht nicht nachkommen, so soll er eben ein gutes Zeugnis erteilen.

Diese Rechtsprechung bringt auch keine Inflation in das Zeugnisrecht, wie manche meinen. Denn das Zeugnisrecht ist immer noch von dem Wahrheitsgedanken geprägt. Wenn der Arbeitgeber begründete Unzufriedenheit mit dem Arbeitnehmer hat, dann kann er diese in dem Zeugnis äußern. Er muss das sogar tun, um sich gegenüber neuen Arbeitgebern nicht schadensersatzpflichtig zu werden – auch wenn das in der Praxis kaum vorkommt.

Es bleibt daher festzuhalten: Arbeitszeugnisse sind sinnvolle Unterlagen, um die Leistung eines Arbeitnehmers auf Papier festzuhalten. Die Alternative – keine Arbeitszeugnisse – ist in erster Linie für die Arbeitnehmer schlecht, denn dann wären Arbeitgeber frei, sich über das Verhalten und Leistung des Arbeitnehmern bei den früheren Arbeitgebern zu erkundigen. Was unter vier Augen gesprochen wird, kann aber von niemanden mehr kontrolliert werden.

Auch Arbeitgeber profitieren von wahrheitsgemäßen Arbeitszeugnissen – denn sie sparen Zeit bei der Bewerberauswahl. Damit das so ist, müssen sich die Arbeitgeber allerdings an ein paar wenige Regeln halten:

Zeugnisse selbst verfassen und nicht die betroffenen Arbeitnehmer schreiben lassen
wahrheitsgemäße Beurteilungen verwenden
ausführliche Zeugnisse schreiben
persönliche Zeugnisse schreiben und nicht copy-n-paste
immer wieder Zwischenzeugnisse machen, damit die Entwicklung des Arbeitnehmers nachvollziehbar wird

So werden beide Seiten was davon haben und die inflationäre Notengebung bald wieder der Vergangenheit angehören.

*Urteil vom 26.10.2012, 28 Ca 18230/11,

* Urteil vom 21.03.2013 – 18 Sa 2133/12