BAG: Kündigung nach Meinungsäußerung außerhalb § 1 KSchG

Das Bundesarbeitsgericht setzt sich in einer aktuellen Entscheidung (BAG 5.12.2019, 2 AZR 107/19) mit der Frage auseinander, wann eine Kündigung außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes sittenwidrig oder treuwidrig und deshalb unwirksam ist.

Zur Einordnung: Das Kündigungsschutzgesetz schützt vor sozial ungerechtfertigten Kündigungen und setzt natürlich zunächst die Anwendbarkeit des Gesetzes voraus. In der Regel ist das auch der Fall. Man sollte aber auch die wichtigsten Ausnahmen kennen:

Die Kleinbetriebsklausel ist leider sehr kompliziert formuliert und lautet wie folgt:

2 Die Vorschriften des Ersten Abschnitts gelten mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel fünf oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden. 

3 In Betrieben und Verwaltungen, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer ausschließlich der zu ihrer Berufsbildung Beschäftigten beschäftigt werden, gelten die Vorschriften des Ersten Abschnitts mit Ausnahme der §§ 4 bis 7 und des § 13 Abs. 1 Satz 1 und 2 nicht für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach dem 31. Dezember 2003 begonnen hat; diese Arbeitnehmer sind bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 bis zur Beschäftigung von in der Regel zehn Arbeitnehmern nicht zu berücksichtigen. 

4 Bei der Feststellung der Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nach den Sätzen 2 und 3 sind teilzeitbeschäftigte Arbeitnehmer mit einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von nicht mehr als 20 Stunden mit 0,5 und nicht mehr als 30 Stunden mit 0,75 zu berücksichtigen.

§ 23 Abs. 1 KSchG

Für Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis nach 31.12.2003 begann, gilt das Kündigungsschutzgesetz nur in Betrieben mit mehr als 10 regelmäßig Beschäftigten. Für Arbeitnehmer mit Dienstverträgen vor dem 31.12.2003, liegt der Schwellenwert allerdings nur bei 5 regelmäßig Beschäftigten. Gezählt werden sollen nur Arbeitskräfte (Ausbildende zählen nicht mit). Teilzeitbeschäftigte zählen voll, wenn sie mit mehr als 30 Wochenstunden eingesetzt werden. Ansonsten muss man sie zwischen 20 und 30 Stunden mit 0,75 und bis 20 Stunden mit 0,5 zählen.

Also wahrhaft – die Vorschrift hätte man auch verständlicher formulieren können.

In dem Fall des BAG wurden im privaten Haushalt definitiv weniger als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Neben der Klägerin, die als Nanny tätig war, beschäftigte die Beklagte probeweise noch ein zweites Kindermädchen. Zu der Kündigung der Klägerin kam es, nachdem die Kollegin gegenüber der Arbeitgeberin über die abfälligen Äußerungen der Klägerin berichtete. Sie soll gesagt haben, „die Beklagte sei nie zu Hause, schließe sich immer in ihrem Zimmer ein und esse, wenn sie einmal daheim sei, nur Schokolade mit ihrer Tochter.“

Als die Beklagte dies erfuhr, kündigte sie fristlos und hilfsweise fristgerecht. Die Klägerin ging gegen beide Kündigungen vor. Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung gewann die Klägerin. Sie begehrte aber ihr Begehren auch hinsichtlich der ordentlichen Kündigung bis zum BAG.

Sie meinte, „die Beklagte habe sich [wegen der Äußerungen] von der Klägerin in ihrer Mutterrolle kritisiert und in ihrer Eitelkeit verletzt gefühlt, obwohl sie gewusst habe, dass diese Behauptungen im Kern wahr und deshalb von der Meinungsfreiheit gedeckt seien. Die Beklagte habe sich aus Rachsucht […] nicht mit einer ordentlichen Kündigung begnügen, sondern sich fristlos von der Klägerin trennen wollen.“ Zudem habe die Beklagte die Klägerin vor Ausspruch der Kündigung nicht angehört.

Im Prozess behauptete die Klägerin, die Beklagte habe die außerordentliche Kündigung auf wahrheitswidrige Vorwürfe inbs. einen nicht nachgewiesen Kindesmissbrauch durch die Klägerin gestützt.

Im Rahmen der Revision war die Klägerin daher der Ansicht, dass das prozessuale Verhalten der Beklagten hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung treu- und sittenwidrig war und dieses sich auch auf die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung durchschlage.

Diese Argumentation fand keine Zustimmung beim BAG. Der zweite (Kündigungs-)senat hat geurteilt:

  • Außerhalb des Kündigungsschutzes nach KSchG kann die Kündigung unwirksam sein, wenn diese treu- oder sittenwidrig ist. „Im Rahmen der Generalklauseln der §§ 138, 242 BGB ist der objektive Gehalt der Grundrechte zu berücksichtigen (BAG 19. Oktober 2017 – 8 AZR 845/15 – Rn. 20, BAGE 160, 337).“. „Es geht vor allem darum, Arbeitnehmer vor willkürlichen oder auf sachfremden Motiven beruhenden Kündigungen zu schützen (BVerfG 27. Januar 1998 – 1 BvL 15/87 – zu B I 3 b cc der Gründe, BVerfGE 97, 169; BAG 5. November 2009 – 2 AZR 383/08 – Rn. 24).“
  • „Ein Rechtsgeschäft ist sittenwidrig iSv. § 138 Abs. 1 BGB, wenn es nach seinem Inhalt oder Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht. Verstößt das Rechtsgeschäft – wie eine an sich neutrale Kündigung (BAG 21. März 1980 – 7 AZR 314/78 – zu II 3 der Gründe) – nicht bereits seinem Inhalt nach gegen die grundlegenden Wertungen der Rechts- oder Sittenordnung, muss ein persönliches Verhalten des Handelnden hinzukommen, welches diesem zum Vorwurf gemacht werden kann. Hierfür genügt es im Allgemeinen nicht, dass vertragliche Pflichten verletzt werden. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln oder der zutage tretenden Gesinnung ergeben kann (BGH 16. Juli 2019 – II ZR 426/17 – Rn. 24).“
  • „Eine Kündigung verstößt […] nur dann gegen § 242 BGB [Treu- und Glauben], wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind (BAG 22. April 2010 – 6 AZR 828/08 – Rn. 41).“
  • „Der Willkürvorwurf scheidet aus, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Rechtsausübung vorliegt (BAG 28. August 2003 – 2 AZR 333/02 – zu B III 1 b der Gründe). Ein solcher ist bei einem auf konkreten Umständen beruhenden Vertrauensverlust grundsätzlich auch dann gegeben, wenn die Tatsachen objektiv nicht verifizierbar sind (vgl. BAG 25. April 2001 – 5 AZR 360/99 – zu II 4 b der Gründe)
  • „Die ordentliche Kündigung stellt sich nicht deshalb als sitten- oder doch treuwidrig dar, weil der Klägerin keine Gelegenheit zur Stellungnahme zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen gegeben wurde. Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist – außer bei einer Verdachtskündigung im Geltungsbereich des § 1 Abs. 2 KSchG – keine Wirksamkeitsvoraussetzung (BAG 10. April 2014 – 2 AZR 647/13 – Rn. 33).“
  • „Der erst nach Vornahme eines Rechtsgeschäfts gefasste Vorsatz, dieses im Rahmen eines [dann] anhängigen Rechtsstreits unter Verletzung der prozessualen Wahrheitspflicht aus § 138 Abs. 1 ZPO zu verteidigen, kann sich [zwar] ggf. als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung iSv. § 826 BGB darstellen (vgl. Palandt/Sprau 78. Aufl. § 826 Rn. 50)[…]. Er kann aber nicht eine Kündigung rückwirkend nichtig machen, deren Wirksamkeit als Gestaltungsrecht sich im Zeitpunkt ihres Zugangs bestimmt (BAG 18. Oktober 2012 – 6 AZR 41/11 – Rn. 66). Das gilt auch für die Beurteilung ihrer Sittenwidrigkeit (vgl. Palandt/Ellenberger 78. Aufl. § 138 Rn. 9).“

Ich finde, das Urteil ist für Ausbildungszwecke gut geeignet. Es verknüpft einige wichtige Rechtssätze des allgemeinen Teils des BGB (Sittenwidrigkeit, Treu- und Glauben, Willkürverbot), gibt Gelegenheit sich mit der Kleinbetriebsklausel und der Systematik des KSchG auseinanderzusetzen und macht deutlich, dass für die Wirksamkeit der Kündigungserklärung es grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ankommt. Nachträgliches Verhalten könnte zwar Schadenersatzansprüche begründen, nicht aber die Kündigung rückwirkend nichtig machen.

BAG: Neues zur Vergütung von Dienstreisezeiten

Ein aktuelles Urteil des Bundesarbeitsgerichts, dessen Gründe noch nicht veröffentlicht sind und zu dem bislang nur eine Pressemitteilung vorliegt, erregt die Gemüter. Stellen Wegezeiten bei Dienstreisen vom Arbeitgeber zu vergütende Arbeitszeiten dar? 

Wie definiert sich Arbeitszeit?

Arbeitszeit ist die Zeit vom Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne Ruhepausen.

Können Zeiten ohne Arbeit Arbeitszeit sein?

Zum Verständnis der Rechtsprechung ist wichtig zu wissen, dass das Bundesarbeitsgericht in ständiger Rechtsprechung die Frage des Vorliegens der Arbeitszeit nach dem Arbeitszeitgesetz (öffentlich-rechtliche Schutzvorschriften) von der Frage der Vergütung (privatrechtliches Austauschverhältnis) trennt. 

Reisen innerhalb der Arbeitszeit sind zu vergüten. Die Vergütungspflicht für vor- und nachbereitende Reisezeiten hängt im Einzelfall davon ab, ob objektiv eine Vergütung zu erwarten sei, § 612 BGB.

 Umkleidezeiten sind dann zu vergütende Arbeitszeit, wenn das Ankleiden einer vorgeschriebenen Arbeitskleidung im Interesse des Arbeitgebers ist und üblicherweise nicht schon zu Hause erfolgen kann, weil es sonst auffällig wirken würde.

Wegezeiten von und zur Arbeitsstätte ist keine Arbeitszeit. Anders jedoch bei Einsätzen außerhalb des üblichen Dienstortes. Die Vergütungspflicht richtet sich danach, ob eine solche Vergütung im Einzelfall üblich und den Umständen nach zu erwarten wäre, § 612 BGB. Hier schauen die Richter darauf, wie hoch die Vergütung des Arbeitnehmers ist und ob es branchenüblich sei, diese Wegezeiten gesondert zu vergüten.

Und Dienstreisen?

Im Ergebnis sind Dienstreisen, also Fahrten des Arbeitnehmers von seiner üblichen Betriebsstätte an einen oder mehrere andere Orte, an denen ein Dienstgeschäft zu erledigen ist, auch Wegezeiten, die im Interesse des Arbeitgebers erfolgen.

Bislang war das Bundesarbeitsgericht der Auffassung, dass das bloße passive Reisen im Interesse des Arbeitgebers noch keine Arbeitsleistung sei, weil damit nicht die Befriedigung eines fremden Bedürfnisses verbunden sei. Anders war nach der bisherigen Rechtsprechung der Fall zu beurteilen, wenn schon in der Reise selbst die Ausübung des Direktionsrechts des Arbeitgebers erfolgte, etwa durch die Anordnung, am Steuer eines PKW zu sitzen oder während der Reisezeit die Akten zu studieren (BAG 14.11.2006,
Az.: 1 ABR 5/06 ).

Was sagt das BAG jetzt?

Das jetzige Urteil, scheint die bisherige Rechtsprechung zu generalisieren.

Entsendet der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer vorübergehend ins Ausland, erfolgen die Reisen zur auswärtigen Arbeitsstelle und von dort zurück ausschließlich im Interesse des Arbeitgebers und sind deshalb in der Regel wie Arbeit zu vergüten.


Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 17. Oktober 2018 – 5 AZR 553/17 –

Der Entscheidung lag ein über mehrere Instanzen geführter Streit eines Bauleiters der im Auftrag seines Arbeitgebers nach China reisen musste. Nach Abschluss der 4 Tage dauernden Dienstflugreise mit einem auf Wunsch des Bauleiters gebuchten Rückflug in der Business-Klasse und einem Zwischenstopp in Dubai,  vergütete der Arbeitgeber lediglich 8 Stunden pro Tag. Der Kläger begehrte jedoch auch die Vergütung von weiteren 37 Überstunden und meinte, diesen Anspruch aus dem anwendbaren Rahmentarifvertrag für das Baugewerbe herzuleiten. Dort ist nämlich ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung des Tariflohns ohne Zuschläge für die Reisezeit geregelt für den Fall, dass der Einsatzort an einer Baustelle befindet, die mehr als 50 km vom Heimatort entfernt ist.

Das Arbeitsgericht Ludwigshafen hat die Klage noch abgewiesen, weil es der Meinung war, dass der RTV-Bau auf Flugreisen nicht anwendbar sei. Das LAG Rheinland-Pfalz (Urt. v. 13.07.2017, Az. 2 Sa 468/16) folgte der Argumentation des Klägers und gab der Berufung statt. Das BAG bestätigte die LAG Entscheidung im Grundsatz. Verwies den Streit jedoch zurück an das LAG zur weiteren Klärung des Sachverhalts in Bezug darauf, ob die Reisezeit mit dem Zwischenstopp in Dubai Erforderlich war.

Ohne die veröffentlichten Urteilsgründe – die Veröffentlichung ist wohl in rund 6-8 Wochen zu erwarten – ist es schwer zu beurteilen, ob es sich bei der jetzigen BAG Entscheidung um eine Rechtsprechungsänderung in Bezug auf § 612 BGB handelt und das BAG nun generell meint, dass Dienstreisen im Interesse des Arbeitgebers auch über die übliche Arbeitszeit hinaus zu vergüten sind oder es sich um eine Entscheidung handelt, die nur im Anwendungsbereich des Rahmentarifvertrages für das Baugewerbe gültig ist. Das bleibt es nun abzuwarten. Daher sind die zum Teil euphorischen Pressestimmen aktuell noch mit Vorsicht zu genießen.